In caso di separazione o divorzio a chi è affidato il figlio?

In caso di separazione o divorzio il principio è quello della bigenitorialità ovvero dell’affido condiviso con collocamento prevalente presso uno dei genitori. All’epoca del codice civile del 1942 il legislatore si era ispirato all’idea tradizionale della famiglia fondata sul matrimonio, uno schema socialmente accettato.

Vi è una differenza tra figli nati in costanza di matrimonio e figli illegittimi?

Dall’idea tradizionale di famiglia derivava una diversificazione tra figli legittimi e illegittimi in quanto solo ai primi era assicurata piena tutela giuridica. Il matrimonio era l’elemento differenziale tra posizione tutelata e non.

La prole poteva trovare riconoscimento e protezione solo nella famiglia fondata sul matrimonio, la sola ritenuta idonea a fornire educazione, istruzione e mantenimento.

In caso di separazione e divorzio i figli legittimi sono equiparati a quelli naturali?

Un primo passo verso il superamento della distinzione tra figli legittimi e naturali si è avuta con la Costituzione e la riforma del diritto di famiglia del 1975. La Carta Costituzionale all’art. 30 stabilisce il diritto/dovere dei genitori di istruire, educare i figli anche se nati fuori dal matrimonio con perfetta equiparazione giuridica e sociale.

Quale la tutela in caso di separazione e divorzio per i figli incestuosi?

Per i figli incestuosi continua a sussistere il divieto di riconoscimento salvo la mancata conoscenza di tale circostanza, della relazione parentale, da parte dei genitori. Elemento essenziale la buona fede anche se presente soltanto in capo a una sola delle parti.

La legge prevedeva la necessità dell’autorizzazione del giudice per il riconoscimento tenuto conto dell’interesse del figlio. Neppure la Corte Costituzionale nel 2002 aveva risolto la questione della tutela dei figli incestuosi. La Consulta, infatti, pur riconoscendo l’illegittimità della discriminazione, è intervenuta sotto il profilo della maternità/ paternità senza modificare l’art. 251 c.c..

Ne conseguiva una situazione paradossale perché il riconoscimento dei figli incestuosi era possibile solo tramite dichiarazione giudiziale di paternità/maternità. Tale impasse viene superato con una riformulazione della disposizione eliminando il richiamo alla buona fede e prevedendo quale cartina di tornasole per il giudice esclusivamente l’interesse del figlio e la volontà di evitare pregiudizi.

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